课勤课简 | 法规课：“软暴力”司法规则解读—— 谁让无辜百姓担惊受怕，法律就要让谁心惊胆寒
“软暴力”司法规则解读
—— 谁让无辜百姓担惊受怕，法律就要让谁心惊胆寒
解读人：刘向东
集团合伙人
刑事辩护专业律师
法律硕士
近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），《意见》基于扫黑除恶专项斗争的决策部署，结合司法实践中的争议要点，厘清了一些焦点问题。现主要从以下六个方面予以解读：
司法实践中，对于以“软暴力”为手段实施的犯罪行为存在较大争议，究其本源是对“软暴力”的内涵认识不足，关于此问题，《意见》对于何为“软暴力”做出了如下解释：
“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。
从条文的内容可知，“软暴力”犯罪行为的构成要件如下：
1.主观条件—行为人所实施的必须是为了谋取不法利益或者形成非法影响
2.客观行为—对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等
3.程度条件—即“量”的条件，行为人所实施的行为必须达到足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的程度。
《意见》列举了四大类“软暴力”作为犯罪手段的表现形式，包含：
1.侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段
2.扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段
3.扰乱社会秩序的手段
4.其他符合本意见第一条规定的“软暴力”手段。
这四大类表现形式是判断行为人的行为是否属于“软暴力”的重要标准，尽管采取了列举式的说明方法，条文内容显得有些单薄，但是值得注意的是，一方面条文采取了 “包括但是不限于”的列举方法，法官可以具体情况具体分析，赋予了该条文一定的活力；另一方面，第四类表现形式为法官判断何种行为属于“软暴力”留下了自由裁量的空间，但同时也做出了限制，即必须符合《意见》第一条中对“软暴力”所下的定义，满足“软暴力”的构成要件。在本条中，《意见》也明确了软暴力手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项“黑社会性质组织行为特征”以及《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”，并且顺应信息网络时代中犯罪手段多样化的趋势提出，通过信息网络手段实施的，符合本意见第一条规定的违法犯罪手段，应当认定为“软暴力”。
何种程度的“软暴力”需要予以刑罚？
该《意见》第一条就规定了“软暴力”犯罪行为的程度条件，该要件是判断实践中的“软暴力”行为究竟是属于行政不法还是刑事不法的标准，即该行为是否应当由刑事法规范予以调整，值得被处以刑事处罚。《意见》第三条第一款列举了五种“软暴力”行为应当被处以刑罚的情形。
除此之外，第三条第二款中规定了“以黑恶势力名义实施”的行为的具体表现形式，第三款及第四款还规定，只要部分人实施了第三条第一款第1-4项规定的情形，甚至于只要雇佣者、指使者或者纠集者实施了第一款第1、3项规定的的情形，程度条件即成立。
值得注意的是，该条文采取了列举式的推定方法，属于刑事证据法中的推定，此时，公诉方只需证明基础情形为真实，即条文所列举的情形的存在，就可以证明该行为达到了“软暴力”犯罪的程度，反过来说，辩护方必须证明基础情形为不真实的，否则，该要件推定成立。
以此实施的其他犯罪行为如何认定？
1.涉嫌强迫交易罪、寻衅滋事罪的定罪处罚。
《意见》明确规定“使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑法》第二百二十六条规定的‘威胁‘、《刑法》第二百九十三条第一款第（二）项规定的‘恐吓‘，同时符合其他犯罪构成要件的，应当分别以强迫交易罪、寻衅滋事罪定罪处罚。”
同时还对寻衅滋事案件中的“多次”做出了规定，即二年内三次。对行为的内涵也做出了扩大解释，寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为；既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。
2.涉嫌非法拘禁罪
“3、4、12”是关键！
《意见》对于一般主体实施非法拘禁行为的时间做出了明确规定，弥补了该领域的空白，明确指出： “有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的‘以其他方法非法剥夺他人人身自由’。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应当以非法拘禁罪定罪处罚。”
3.涉嫌非法侵入他人住宅的
《意见》也对非法侵入他人住宅中的“侵入”一词做出了扩大解释，规定：
“以‘软暴力’手段非法进入或者滞留他人住宅的，应当认定为《刑法》第二百四十五条规定的‘非法侵入他人住宅’，同时符合其他犯罪构成要件的，应当以非法侵入住宅罪定罪处罚。”
4.涉嫌敲诈勒索罪
《意见》指出，以非法占有为目的，采用“软暴力”为手段实施的，满足敲诈勒索罪犯罪构成要件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。其中，对于《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条中“二年内敲诈勒索三次以上”，包括已受行政处罚的行为。
对于司法实践中出现的，雇佣、指使他人强迫交易、敲诈勒索，构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的，一般应当以主犯论处。
因目的的不同，规制的方法也有所不同：
——为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人采用“软暴力”手段非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪，或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事，构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。
——因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。
《意见》明确指出：“对已受行政处罚的行为追究刑事责任的，行为人先前所受的行政拘留处罚应当折抵刑期，罚款应当抵扣罚金。”
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刘笑寒：山东大学法律硕士（法学）电话：17860843279声明：我们尊重原创，也注重分享。本文版权归文章作者所有，仅代表作者观点，不代表本公众号观点，仅供学习参考之用。如需转载、节选，请联系作者授权。本文禁止用于商业用途，如无意侵犯了第三方的知识产权，请及时联系我们删除，本公众平台将不承担任何责任。
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